Duw tegen linkerschouder geen mishandeling

Een enkele duw tegen de schouder levert nog geen mishandeling op, zo volgt uit HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7123.

HR: duw is nog geen mishandeling

Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof het opzet van de verdachte op het toebrengen van letsel en/of pijn in voorwaardelijke vorm bewezen geacht. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier het toebrengen van letsel en/of pijn – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip “aanmerkelijke kans” afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).

3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte eenmaal met kracht een duw heeft gegeven tegen de linkerschouder van de aangever. Het daarop steunende oordeel van het Hof dat de verdachte, ook afgezien van de vraag of hij weet had van de bijzondere gevoeligheid van de linkerschouder van de aangever, door met kracht een duw tegen die schouder te geven bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever daardoor letsel en/of pijn zou ondervinden, is – gelet op hetgeen de algemene ervaring leert – niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring is derhalve in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

Beoordelingskader opzet bij mishandeling

In zijn arrest van 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.6. overwoog de Hoge Raad over het voorwaardelijk opzet het volgende:

“Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip “aanmerkelijke kans” afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.”

Nadere uitwerking; geen mishandeling

Het oordeel van het Hof komt erop neer dat het met kracht tegen de schouder van een ander duwen naar haar uiterlijke verschijningsvorm zo zeer is gericht op een bepaald gevolg, pijn, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het toebrengen van pijn bij de ander heeft aanvaard. Dat oordeel is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk.

In aanmerking genomen dat de duw tegen de schouder van [verbalisant 1] niet zo heftig was dat deze ten val kwam, impliceert het enkel met kracht geven van een duw tegen iemands schouder niet zonder meer een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans op pijn van degene die geduwd wordt.(1) De schouder is niet een specifiek voor duwen gevoelig lichaamsdeel, terwijl de pijn die [verbalisant 1] heeft ondervonden heel wel kan zijn voortgevloeid uit de omstandigheid dat hij blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen enkele maanden voor het bewezenverklaarde feit aan zijn schouder was geopereerd.

Vooropgesteld dat de onderhavige duw wel een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans op pijn zou opleveren, is niet zonder meer begrijpelijk op grond waarvan verdachte die aanmerkelijke kans willens en wetens zou hebben aanvaard. Het Hof overweegt in antwoord op het verweer dat verdachte geen weet had van de bijzondere gevoeligheid van de schouder van [verbalisant 1], dat ook afgezien van die omstandigheid verdachte door [verbalisant 1] tegen het lichaam te duwen het risico van het toebrengen van pijn op de koop toe heeft genomen. Daarbij gaat het Hof voorbij aan de vraag of verdachte dat risico, zoals voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet vereist, bewust op de koop heeft toegenomen. Voorts lijkt het Hof hier te miskennen het in casu niet ging om het duwen tegen het lichaam maar het duwen tegen een specifiek, daarvoor niet uitgesproken gevoelig lichaamsdeel.